电商法出世，激烈博弈后平台责任由重变轻

2018-09-05 08:30

8月31日下午，第十三届全国人大常委会第五次会议上，《电子商务法》获得通过。
这部关乎互联网电商行业格局的法律地位颇高，罕见地由全国人大财经委主导，经历3次公开征求意见、4次审议，经过各方利益的反复拉锯和博弈，最终落定。
新法一共七章89条，将于2019年1月1日正式实施。其中既对电子商务经营者义务、平台责任、基本规则等作出奠基性规定，也对实践中一些争议问题将现实经验沉淀成文。
无论是立法动议，还是起草审议，或是未来实施，由于对互联网行业至关重要，电子商务法立法过程博弈不断。这部平衡各方角力的新法将如何改变互联网世界？
罕见四审
2013年12月27日，电子商务法立法启动会在人民大会堂召开，中国电子商务协会政策法律委员会副主任阿拉木斯以行业协会专家身份参加时，对一位官员的发言印象深刻。那位官员说：“这个法不管怎么样，立法过程就是一个达成共识的过程。”
言下之意，从立法一开始，由于涉及不同部委、行业和平台间利益调整，大家的疑虑并不少。
“第一次会议上，好多人觉得这个法可能出不来，部委觉得这个法无所不包，担忧彼此的利益冲突权力冲突；学界认为没有先例，有人认为现在的相关法律已经完备，没有必要立法；行业预期平台责任可能过重……后来的发展也证明了这种担心。”阿拉木斯说。
类似争议一直持续到新法通过前的最后一场会议。今年8月27日，全国人大常委会对电子商务法草案进行第四次审议，全国人大常委会委员彭勃说，5年来网络交易方式、服务内容和样式都已翻天地覆，相关法律却迟迟没有出台，在各个方面都是严重滞后。
与此相对，全国人大常委会委员那顺孟和在会上认为，电子商务作为新兴业态，大家在一些重大问题上还存在意见分歧，需要进一步调查研究，为了避免草率通过，“不如再看看”。
时间倒回到2013年，全程参与立法的北京大学法学院教授、副院长薛军向《财经》记者回忆，当时，诸如淘宝、京东等电商平台迅速崛起并渗透到各个领域，问题也随之出现。诸如假货、消费者权益受损、支付纠纷等问题纷纷走入司法盲区，有些甚至引起全世界的关注。
于是，2011年至2013年左右，原工商总局、商务部、工信部等各部委分别出台相应规则，与此同时，通过立法解决实践中电商发展乱象的呼声也逐渐升温。
商务部发布的《中国电子商务报告（2013）》显示，当年，我国网络零售交易额超过1.85万亿元，占社会消费品零售总额比重达7.8%，成为全球最大网络零售市场。
与一般由部委牵头立法不同的是，从一开始，电子商务法就由全国人大财经委牵头立项。薛军解释，这与电子商务法立法初衷有关，当时希望去除中国特色的部门立法色彩，树立全局视野，这最终也影响到电子商务法的最终架构。
2016年，薛军被聘为全国人大财经委立法顾问，专门对电子商务法立法相关课题进行研究，这也是全国人大常委会首次正式聘用立法专家顾问。
立法初期，分别代表企业声音的行业协会大纲、以北大法学院为主体的学界大纲、代表监管声音的原工商总局版大纲，经历几十遍修改形成一审草案，于2016年末提请全国人大常委会首次审议。2018年6月三审过后，又罕见地于8月27日进行第四次审议。
在最终成型的立法中，“线上线下平等对待”作为基本原则确定下来，首次推翻原工商总局相关规定，要求自然人网店亦以市场主体登记为原则。
新法分为七章，第二章明确将微商、自然人等首次纳入电子商务经营者范围予以规范。电商平台则被定义为“为交易双方或多方提供虚拟经营场所、交易撮合、信息发布等服务，供交易方独立开展交易活动”的法人或非法人。
日益上升的平台垄断焦虑体现在立法中。新法创新性的超越《反垄断法》规定，平台因技术优势、用户数量、对相关行业的控制能力以及其他经营者的依赖程度等因素具有市场支配地位的，不得滥用这一地位排除、限制竞争。
加重平台责任，保护消费者
对比最初的立法思路和四版不同草案可见，基于“规范市场秩序，促进电子商务”这两大立法目标，5年间，在这部法律需要调整的范围上，既有加法，也有减法。
以部门参与为例，多位参与立法讨论的专家向《财经》记者介绍，立法初期曾有多个部门关注，其中原工商总局的参与最为积极；商务部初期十分关注跨境电商相关内容，一审稿中有一整个章节对跨境电商进行规范，二审稿之后仅保留3个条款；税务总局原本期望的涉税内容未得以在新法中全面体现，有待未来《税收征管法》修订。
此外，立法初期个人信息保护问题曾是关注重点之一，后来相关条款写入早于电子商务法出台的《网络安全法》中，电子商务法仅对个人信息保护保留一个衔接性条款。
在加法层面，不断被加强的有平台责任条款和消费者保护条款。例如，针对假货泛滥问题，平台经营者的知识产权保护责任被一再强化。草案一审稿规定，平台明知平台内商家侵犯知识产权的，应采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施。
二审稿开始，将“明知”改成“知道或应当知道”，平台将难以“不知道”为由规避假货治理，这在司法实践中将有显著作用。此外，还新增“未采取必要措施的，与侵权人承担连带责任”条款，是立法的一大进步。
在草案三审稿与四审稿之间的摇摆中，有两个字的修改引起轩然大波。
三审稿第37条规定：平台知道或者应当知道平台内经营者销售的商品或服务不符合保障人身、财产安全的要求，或有其他侵害消费者合法权益行为，未采取必要措施的，与该经营者承担连带责任。这被称为首次确立了平台的安全保障义务。
8月27日的审议中，全国人大宪法和法律委员会副主任委员徐辉介绍，一些社会公众、电商平台企业和法院的人士提出承担连带责任给平台经营者施加的责任过重，建议将“连带责任”改为“补充责任”。宪法和法律委员会经研究予以采纳。
从“连带”到“补充”，多位学者直言，这两个字的变化将深刻改变平台的利益格局。
法律上，如果平台承担连带责任，在权益受损时消费者既可以起诉平台也可以起诉平台内商家；而补充责任则意味着，只有在商家无法满足赔偿诉求时，平台才承担相应的补充赔偿责任。
对于消费者来说，追诉平台自然比追诉不知真名真址的商家要容易得多；而对于平台来说，平台内商家以成千上万计，如果对每一起可能的损害承担连带责任，则意味着沉重的包袱，以及难以计量的合规风险。
四审稿这一更改公布之际，恰逢浙江乐清女孩赵某乘坐滴滴顺风车被司机杀害一案，舆论对于平台责任的关注颇高，这一调整因此备受质疑。8月28日的分组审议中，多位全国人大常委提及该案，认为平台追责问题应得到充分考虑。中国消费者协会8月29日发表措辞严厉的声明称，这两个字的修改将很大程度上减轻电商平台的责任，使得电子商务法有严重隐患，希望能够改回“连带责任”。
事实上，引发争议的第37条在自三审稿起被首次加入，被认为是回应此前多起恶性社会事件的立法者声音，但因其严格和模糊性，一开始便受到平台们的反对。特别是对于OTA、O2O平台来说，可能加大合规风险。
在社会科学院大学互联网法治研究中心主持召开的“电子商务法三审稿立法建议”研讨会上，美团研究院院长张腾质疑，第37条的规定是否意味着，滴滴要变成出租车公司，美团要变成餐厅、酒店等公司？“给平台加了很多安全保障的义务，逼迫着这些平台为了实现这种义务，变成一个个线下实体，这和互联网发展的初衷是完全违背的。”
几经摇摆后，新法对这一条款作出模糊化处理，搁置争议，将四审稿中平台的“补充责任”改为“承担相应的责任”。薛军说，未来争议解决中，如果特别法有所规定就从其规定，否则需要法院依据平台的过错、责任性质和份额等具体认定，可以理解为更有弹性和灵活性。
平台责任的加减法争议，也体现在其他立法细节中。2016年以来，不少新增法条都对社会热点问题作出回应，比如“共享经济下的押金退还问题”,剑指“大数据杀熟”的个性推荐条款等，都旨在加重平台责任。
“其已经成为电子商务的消费者保护法、电子商务的平台监管法。”站在行业和企业的角度，阿拉木斯这样评价电子商务法。
“大数据杀熟”的概念自被媒体提出后，便引发多个监管部门关注和担忧，新法也对此作出回应。草案三审稿第19条曾规定，经营者根据兴趣爱好、消费习惯等特征向其推销，应同时提供不针对个人特征的选项。
就此，张腾直言，现在各平台都已经按人工智能、大数据方法，改成算法模式，网页黄页模式早已过时，要求企业再重新设计一套系统，把已扔进垃圾箱的东西捡回来显然没必要，也阻碍技术进步。
中国社会科学院大学互联网法治研究中心执行主任刘晓春认为，个人特征、消费习惯、爱好等用户画像概念，在征信、保险等领域都是主流，很多情况下无法被“关闭”，三审稿这一规定显著不合理。
新法对此有所改进。
电子商务法第18条规定，电子商务经营者依据消费者的兴趣爱好、消费习惯等特征向其提供搜索结果的，应当同时提供不针对个人特征的选项。
新法另一规制假货的知识产权条款，亦受到各平台反对。电子商务法第41条规定，权利人认为其知识产权受到侵害的，有权通知平台采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易等措施。平台接到通知后，应当及时采取必要措施，并将通知转送相关商家，否则将承担连带责任。
这一严厉的知识产权条款被认为将有望遏制层出不穷的电商“假货”原罪，却也带来一些平台担忧。
ebay大中华区政策及政府事务总经理王晓忠举例说，2015年一起知名的跨境电商平衡车侵犯专利一事中，美国权利人诉称中国企业专利侵权，由于发现中国一家公司也声称对该产品享有知识产权，ebay坚持没有下架。后来美国权利人以安全隐患为由强行要求亚马逊、ebay等平台下架产品，美国海关查封的货至少达2亿美金，商家赔得很惨。
“不是说下架再恢复这么简单。”王晓忠认为，对于不具备权威性的个人提出的投诉行为，电商平台并没有判决权，如果马上对其采取措施会造成市场的混乱，“我们承诺的是开放好渠道，让他更顺畅来投诉。”
社会科学院法学院助理研究员周辉指出，商业竞争中，这一规定也可能会被“假权利人”利用进行恶意投诉，特别是在“618”、“双十一”大促期间，哪怕是几分钟的下架都可能给商家带来巨大损失。
面对隐患，薛军建议，这一条款在未来执行中，平台可以通过对投诉人进行大数据分析，分为高质量投诉人、低质量投诉人等辅助判断，以及参考民事诉讼法中诉前禁令制度要求投诉人提供保证金等，避免恶意投诉和损失。
自然人网店登记带来的冲击
加重平台责任之外，一个贯穿始终的问题是，自然人网店是否需要进行市场主体登记，新法最终给出明确答案。
自然人网店，即以个人身份在第三方平台上开设的网店，淘宝等c2c平台上的网店，大多属于此类。2008年，工商总局颁布《网络商品交易及有关服务行为管理暂行办法》，免除自然人网店工商登记义务。C2C电商模式发展十年后，电子商务法推翻了这一规定。
这一条款，可能成为电子商务法执行后影响最大的重磅条款之一。淘宝等平台上的大量自然人网店将需要进行工商登记，有专家认为可能在短期内给工商机关造成登记堵塞。而登记完成后，作为商事主体和经营者，这些网店都将需要依法纳税。这也意味着，以自然人网店名义不纳税的实质电商避税福利终结。
不登记的好处在于没有行政注册成本，不需要有线下实体的办公地址。由于税务登记以工商登记为前提，不登记也意味着变相拥有避税福利。
不过，许多学者认为，随着网络经济的发展壮大，一方面自然人网店营业额飞速增长，一方面假冒伪劣、违禁品的大量销售通过自然人网店进行，游离于政府监管之外。中央财经大学税收筹划与法律研究中心发布的电商税收研究报告显示，大型电商缴税较为规范，京东商城、天猫、苏宁易购等平台的B2C电商均已进行税务登记并实施正常纳税。相比之下，C2C电商也就是个人开的网店不缴税或少缴税的情况比较普遍。
与实体店相比，C2C电商2015年少缴税在436.6亿元—614.33亿元之间；2016年少缴税在531.53亿元—747.92亿元之间；课题组预测，2018年C2C电商少缴税数额可能会超过1000亿元。“这个数据计算是比较保守和谨慎的，包括小微电商享受税收减免的情况，已经考虑在内了。”中央财经大学税收筹划与法律研究中心主任蔡昌称。
京东集团副总裁蔡磊认为，正是由于自然人网店不登记的规定，使得许多大量符合纳税条件、甚至营业额上千万元的店铺没有进入工商和税务系统的视野，一方面对依法线下实体店不公平，另一方面滋生网店管理乱象。“根本原因就是在事前准入制度上没有到位，缺乏监管。
此前，关于自然人网店不应进行市场主体登记的主要理由有，将会给很多经营小店的个人带来工商注册的行政负担，影响个人创业等。
薛军认为，进行市场主体登记是每一个商事经营者的公法义务，线下实体店都进行依法纳税，网店虽为个人从事，经营数额不一定低，登记标准不一致将导致税负不公。
值得注意的是，电子商务法中这一条款的表述变了三次，在草案三审稿中加入一个补充条款，即“零星小额交易活动”不需要主体登记。阿拉木斯认为，淘宝上的个人网店大约占到70%左右，这一条款对其影响非常大。“零星小额”表述对于小卖家比较有利，可以包含淘宝的绝大多数小卖家，不用工商登记。
蔡磊认为，诸如“零星小额”等登记的豁免条款并不够明确，可能造成过于宽泛而无法实现立法初衷的情况。因此，相关监管部门应当迅速出台具体管理办法，明确相关定义，任重道远。
目前，就市场主体登记的具体影响而言，尽管淘宝并未公布需要登记的网店数量，多位研究者向《财经》记者表示，由于有对于“个人销售自产农副产品，家庭手工业产品，个人利用自己的技能从事依法无须取得许可的便民劳务活动”三条与线下一致的登记豁免条款，以及三审稿中新加的“零星小额”交易豁免，对淘宝和市场的影响不大可能出现此前传闻中“90%网店面临非法经营尴尬局面”，“网店纳税影响创业就业”，“大量网店排队注册导致工商登记系统堵塞”等问题。有学者测算，可能仅有10%的网店符合需要进行市场主体登记。
而涉及到对平台的规制和市场秩序的治理，不同平台受到的影响不同，对电子商务法的态度也有所不同。
以阿里和京东的博弈为例，淘宝的C2C模式在电子商务法通过后，将受到自然人网店市场主体登记等多个重要法条规制，因而受影响较大。
阿里巴巴政策研究室主任朱卫国在今年7月一场学术研讨会上表示，阿里很希望电子商务法能够早日出台，但前提是要实现立法价值的平衡。从目前来看，草案三审稿在适用范围、平台界定、主体市场准入、平台义务和责任等问题上，都存在着很大分歧。
多个信源透露，今年8月16日，全国人大举行的四审稿前立法征求意见会议上，与腾讯、网易、京东等受邀企业均派出研究人员参加不同的是，阿里巴巴董事局主席马云亲自到场发言说，电子商务法应该具有国际性、前瞻性，希望能够增添促进电商发展的内容，电子商务法立法并不成熟。
对于以B2C经营模式为主的京东，自然人网店市场主体登记等条款对其影响较弱。其期待电子商务法的尽快落地，规范市场秩序。“如今，互联网是强势经济，实体经济反而是弱势经济，电子商务法应当尽快出台并执行，落实市场主体准入，加强事中监管，以及解决与线下并不一致的税收流失问题。”蔡磊告诉《财经》记者。
蔡磊的焦虑是，电商法正式启动立法近5年，面对电商税收流失、假货泛滥等问题，如果执法不快速跟上，对于竞争窗口期极短的电商领域来说，“很多企业没等到公平对待就已经倒闭了。”因此，他认为电子商务法的通过令从业者欢欣鼓舞，但“不够解渴”。其原因在于，在市场准入登记未能足够覆盖，电商依法纳税的条款不够有力。
【来源：财经十一人作者：张瑶、黄姝静李恩树

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